Recentelijk oordeelde de kantonrechter te Overijssel dat het niet deugdelijk nakomen van de re-integratieverplichtingen door bij herhaling niet te verschijnen op afspraken die in dat kader zijn gemaakt, ‘ernstig verwijtbaar handelen’ oplevert. Wat valt onder ‘ernstig verwijtbaar handelen’ tijdens ziekte en wat zijn de gevolgen indien ontbinding mogelijk is?
Handelen werknemer
Het opzegverbod tijdens ziekte richt zich in beginsel slechts tot de werkgever: ‘De werkgever kan niet opzeggen …’ (art. 7:6701 lid 1 BW). Het is de werkgever op straffe van vernietigbaarheid van de opzegging verboden om tijdens ziekte tot opzegging over te gaan. In de ontbindingsprocedure is de kantonrechter echter niet direct gebonden aan het opzegverbod tijdens ziekte, bijvoorbeeld wegens ernstig verwijtbaar handelen.
Van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer is volgens vaste rechtspraak sprake indien de zieke werknemer (herhaaldelijke) zijn re-integratieverplichtingen schendt (zie bijvoorbeeld uitspraken van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en de rechtbank Roermond). Een einde van de arbeidsrelatie is door dergelijk handelen wenselijk omdat een onwerkbare situatie is ontstaan. Andere gevallen van ernstig verwijtbaar handelen zijn:
- het (ondanks een hersteldverklaring) herhaald weigeren van de werknemer om het werk te hervatten;
- het door de bedrijfsarts fingeren van functioneringsgesprekken en vervalsen van handtekeningen van medewerkers;
- het tijdens vakantie meerdere malen niet gehouden aan de ziekteverzuimvoorschriften, ondanks meerdere waarschuwing; en
- het tijdens ziekte pretenderen voor een familielid te zorgen, maar feitelijk op Mallorca wonen en werken.
Gevolgen ontbinding
Het gevolg van ontbinding op deze rechtsgrond is dat de kantonrechter kan bepalen dat geen transitievergoeding hoeft te worden betaald. Dit is echter geen wet van Meden en Perzen. De kantonrechter kan namelijk de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zo oordeelde het gerechtshof Amsterdam bijvoorbeeld dat, ondanks de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen, werknemer ‘evenwel niet een zodanig ernstig verwijt [kan] worden gemaakt dat hij op die grond geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding’. De kosten in verband met re-integratie kunnen niet in mindering worden gebracht op de transitievergoeding. Bij de hoogte van de transitievergoeding wordt rekening gehouden met het bruto uurloon, vakantiebijslag en persoonlijke toeslag waarop de arbeidsongeschikte werknemer recht zou hebben gehad indien hij niet arbeidsongeschikt zou zijn.
Handelen werkgever
De transitievergoeding is ook verschuldigd als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer wordt opgezegd, ontbonden of niet wordt voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarvan zal niet snel sprake zijn maar zal zich bijvoorbeeld kunnen voordoen indien de werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, waaronder de op hem rustende re-integratieverplichtingen uit hoofde van de Wet verbetering poortwachter. Als ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever wordt bestempeld:
- het in stand houden van onbetamelijk gedrag van een collega jegens een zieke werkneemster die al 22 jaar in dienst is;
- het niet uitbetalen van het salaris aan een zieke werknemer terwijl geweigerd wordt om over te gaan tot een rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband, waardoor werknemer tussen wal en schip raakt;
- het tijdens ziekte van de werknemer alleen in te (blijven) steken op de beëindiging van de arbeidsverhouding;
- het opzeggen van de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte terwijl de werknemer zijn re-integratieverplichtingen is nagekomen.
Géén ernstig verwijtbaar handelen
Als ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever wordt volgens vaste rechtspraak niet bestempeld het enkel in stand houden van de arbeidsovereenkomst met een langdurig ziek werknemer na twee jaar ziekte ter voorkoming van de uitbetaling van de transitievergoeding (zie bijvoorbeeld het gerechtshof Den Haag). Andere gevallen waarin ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever niet is aangenomen, zijn: het weigeren van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te beëindigen; het overschrijden van de grens van onfatsoenlijk gedrag; het ‘open’ over (de achtergrond van) het frequente ziekteverzuim van werkneemster communiceren; het proberen het dienstverband met werknemer tussentijds te beëindigen
Het op de huidzitten van een gere-integreerde arbeidsongeschikte werknemer is overigens mogelijk verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar gedrag.
Tot slot
De arbeidsovereenkomst kan slechts ontbonden worden indien de werkgever aan een aantal vereisten heeft voldaan, zoals de werknemer schriftelijk aanmanen tot nakoming van zijn re-integratie verplichtingen of om die reden de loondoorbetaling stoppen. Daarnaast moet de werkgever ook een deskundigenverklaring te overleggen. De deskundigenverklaring kan niet pas voor het eerst in hoger beroep worden overlegd.
Wilt u meer informatie over ontslag tijdens ziekte? Mail naar legal@fortunadeo.nl.
