Op 15 mei 2018 overwoog het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch een prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad over de Baijingsleer (ECLI:NL:GHSHE:2018:2110). Op 26 oktober 2018 oordeelde de Hoge Raad in een andere kwestie over de Baijingsleer (ECLI:NL:HR:2018:1986). Deze recente uitspraken laten zien dat de vragen rond dit leerstuk actueel zijn, en ook dat de deur voor de Baijingsleer onder het nieuwe regime van het arbeidsrecht mogelijk niet is dichtgezet. Wat betekent dit voor de praktijk?
De inhoud van de Baijingsleer
De Baijingsleer is een door de Hoge Raad geïntroduceerde leer in HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:PHR:1997:AM1905. Deze leer houdt kort gezegd in dat bij de begroting van een vergoeding alle relevante factoren tot uitdrukking behoren te komen in het oordeel van de rechter. De vraag is of deze leer nog toepassing vindt na de inwerkingtreding van de WWZ, nu de wetgever bedoeld heeft dat het recht op een transitie- en/of billijke vergoeding aan stringente voorwaarden is gebonden.
Zo wordt de transitievergoeding berekend aan de hand van een vaste formule, en bestaat het recht op billijke vergoeding louter wanneer de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (het bekende ‘muizengaatje’). Gelet op de theorie en rechtspraak gewezen na 1 juli 2015 zijn er ten minste twee antwoorden te formuleren op de vraag of er nog ruimte is voor de Baijingsleer onder de WWZ: ‘nee’ en ‘ja’.
Antwoord: nee
Volgens de Baijingsleer kan een schadevergoeding op een andere grondslag dan de transitie- of billijke vergoeding worden gevorderd, zoals een schadevergoeding op grond van schending van goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW. Deze vordering kan dan als (neven)vordering ex art. 7:686a lid 3 BW worden ingediend, of in een aparte procedure worden geëntameerd. De werknemer moet dan wel (zeer) duidelijk stellen dat deze schadevergoeding een andere grondslag heeft dan die van de transitie- en/of billijke vergoeding of dat het aangedragen feitencomplex niet al meegewogen is bij de eerdergenoemde vergoedingen. Een vordering op grond van schending van goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW kan echter moeilijk haalbaar zijn, omdat – zoals hierna zal blijken – het feitencomplex dat ten grondslag ligt aan deze vordering al meegewogen kan zijn bij het de overweging of er sprake is van een billijke vergoeding.
New Hairstyle
Voor de beantwoording van de vraagstelling zijn de uitspraak van de Hoge Raad in het New Hairstyle-arrest en daarop volgende uitspraken in de lagere rechtspraak van belang. Immers, de Baijingsleer schrijft voor dat ‘bij de begroting van een vergoeding de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid of aan hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten in beginsel ten volle, onder meeweging van alle voor zijn oordeel relevante factoren, tot uitdrukking behoort te komen’. In het New Hairstyle-arrest is met betrekking tot de billijke vergoeding een vergelijkbare formulering te vinden wanneer de Hoge Raad tot uitdrukking brengt dat het ‘bij de begroting van de billijke vergoeding (…) aan[komt] op alle omstandigheden van het geval’. Hiermee lijkt door het New Hairstyle-arrest de weg afgesloten voor een vergoeding buiten de billijke vergoeding omdat bij de billijke vergoeding al ‘alle’ omstandigheden van het geval worden meegenomen.
Dat door het New Hairstyle-arrest de deur voor de Baijingsleer echter niet geheel gesloten is blijkt uit Rechtbank Noord-Nederland 11-07-2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2726. In deze uitspraak kwam de kantonrechter Groningen tot het oordeel dat een statutair directeur, naast een billijke vergoeding ex art. 7:6716 lid 8c BW, een schadevergoeding ad € 10.000,00 voor een ‘gemiste kans’ toekwam die samenging met het de werkgever te maken ernstig verwijt. Echter, met deze uitspraak is de Baijingsleer nog niet ‘terug in het arbeidsrecht’, omdat de schadevergoeding in casu werd toegekend wegens het ernstig verwijtbaar handelen van werkgever. Daarmee is de schadevergoeding onderdeel van de billijke vergoeding. Voor het bestaan van de Baijingsleer onder de WWZ is nodig dat er naast de transitie- en billijke vergoeding de mogelijkheid bestaat om op basis van de redelijkheid en billijkheid een schadevergoeding toe te kennen die samenhangt met het ontslag.
Bovendien overwoog de Hoge Raad al eerder in het kader van de Baijingsleer dat de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst met zich meebrengt dat voor een toetsing buiten die regels om aan de eisen van redelijkheid en billijkheid slechts bij uitzondering en in beperkte mate ruimte bestaat. In deze lijn overwoog het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 16 augustus 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:3685) dat, indien de werkgever had gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap, uit de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de Baijingsleer besloten ligt dat ‘in een situatie waarin de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden door een beschikking van de rechter waarbij een vergoeding wordt vast gesteld, alles op de voet van art. 7:685 lid 8 BW (oud), er als regel daarnaast geen ruimte is voor een vergoeding op de grond dat de werkgever de eisen van goed werkgeverschap niet in acht heeft genomen’. Uit deze uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch zou kunnen worden geconcludeerd dat de Baijingsleer per 1 juli 2015 niet meer van toepassing is, omdat de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van een vergoeding naar billijkheid krachtens art. 7:685 BW (oud) is vervallen.
Antwoord: ja
Theorie
Aan de andere kant is betoogd dat er wel ruimte is voor de Baijingsleer onder de WWZ. De Baijingsleer ziet immers op vorderingen gebaseerd op art. 7:611 BW of art. 6:248 BW, en ‘slecht werkgeverschap’ dat niet heeft geleid tot het ontstaan van de gehanteerde ontslaggrond valt niet onder het bereik van de billijke vergoeding. De billijke vergoeding ziet namelijk niet op handelen in strijd met de norm van goed werkgeverschap op het terrein van andere ontslaggronden dan de grond voor ontbinding en evenmin op slecht werkgeverschap dat wel gerelateerd is aan het ontslagtraject, maar los staat van het ontstaan van de ontslaggrond.
Werknemers kunnen onder het regime van de WWZ vaak aangewezen zijn op (separate) aanvullende vorderingen ex art. 7:611 en 6:248 BW om echt recht te doen aan ‘alle omstandigheden van het geval’. Het is ook na het New Hairstyle-arrest (theoretisch) mogelijk dat de Baijingsleer wordt toegepast omdat – hoewel de Baijingsleer dubbele compensatie voor strijd met de redelijkheid en billijkheid beoogt te voorkomen – de Baijingsleer er ook in voorziet dat als een ontbindingsvergoeding niet compenseert voor bepaald slecht werkgeverschap, daarvoor alsnog een vordering kan worden ingesteld. Niet alle vormen van verwijtbaar gedrag worden namelijk gedekt door de billijke vergoeding (welke ‘ernstig’ verwijtbaar gedrag vereist). De werknemer dient in zijn (neven)vordering wel duidelijk te maken dat deze vordering tot vergoeding (op grond van ‘slecht werkgeverschap’) een andere grondslag heeft dan de grondslag van de transitie- en/of billijke vergoeding, of dat de aspecten die hij aankaart niet al meegewogen zijn bij de ontbindingsvergoeding. De hoogte van de vergoeding op grond van art. 7:611 BW zal worden begroot aan de hand van de schadevergoedingsregels van Boek 6 BW. Het is dus steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval of een vergoeding wordt toegekend, en, zo ja, wat de hoogte van deze vergoeding is. Hoe wordt omgegaan met de vraagstelling in de jurisprudentie na de inwerkingtreding van de WWZ?
Praktijk
Het antwoord is onder meer te vinden in Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 april 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:3494. In deze zaak moest het hof oordelen over de vergoeding van een aantal schadeposten van een productieleider die in hoger beroep van oordeel was dat zijn werkgever toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen (en om die reden in strijd had gehandeld met de eisen van goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW). Het hof onderzocht allereerst of de vergoeding van de schadeposten onder de transitie- of billijke vergoeding kon vallen. Het hof kwam tot de conclusie dat de werknemer op grond van de transitie- of billijke vergoeding geen vergoeding voor schade toekomt als gevolg van toerekenbaar tekortschieten van de werkgever. Wel zag het hof ruimte voor een vergoeding van de schade op grond van artikel 7:611 BW. Het hof overwoog als volgt: ‘In beginsel kan [verzoeker] daarom in deze procedure ook schadevergoeding claimen op basis van artikel 7:611 BW voor zover er voldoende verband is met het ontslag (artikel 7:686a lid 3 BW)’.
Gelet op deze overweging is te beargumenteren dat de Baijingsleer na de inwerkingtreding van de WWZ nog steeds van toepassing is. Immers, de werknemer die meent dat hij door de transitie- en billijke vergoeding onvoldoende compensatie geboden krijgt voor de schade die hij lijdt als gevolg van de gedragingen van de werkgever tijdens de arbeidsovereenkomst en welke gedragingen als slecht werkgeverschap te kwalificeren zijn, kan op grond van art. 7:611 BW vergoeding van die schade verzoeken.
De uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden knoopt aan bij Rechtbank Rotterdam 18-05-2017, ECLI:NL:RBROT:2017:3818. In deze laatstgenoemde uitspraak beantwoordt de kantonrechter Rotterdam de vraag of er naast de toe te kennen transitie- en billijke vergoedingen op grond van de WWZ nog ruimte is voor toekenning van schadevergoeding (vast te stellen aan de hand van de regels van boek 6 BW). De kantonrechter overwoog als volgt: ‘In dit geval heeft de kantonrechter aan [verweerder] zowel de gevorderde transitievergoeding toegewezen alsook een billijke vergoeding. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding is rekening gehouden met de als ernstig verwijtbaar gekwalificeerde gedragingen en nalaten van Dylan Beheer. Het feitencomplex dat de redelijke grond vormde voor de ontbinding op verzoek van Dylan Beheer, vormt thans in het kader van de beoordeling van het verzoek van [verweerder] de grondslag voor de verzochte schadevergoeding. Er is dan ook geen grond voor een additionele schadevergoeding naast de transitievergoeding en billijke vergoeding’.
De kantonrechter overwoog dus dat het mogelijk is een schadevergoeding toe te kennen indien deze op een andere grondslag dan de transitie- of billijke vergoeding gestoeld is. In die zin lijkt er ruimte voor de handhaving van de Baijingsleer. Hier komt nog bij dat de Baijingsleer veronderstelt dat de vordering die gebaseerd is op het ontslag zo veel mogelijk in een keer in haar geheel aan de rechter wordt voorgelegd. Ook in die zin kan de overweging van de kantonrechter Rotterdam gelezen worden, namelijk dat in dezelfde procedure alle van toepassing zijnde vergoedingen gevorderd dienen te worden.
Conclusie
Het gaat bij de Baijingsleer om aanspraken die zijn gegrond op hetgeen de redelijkheid en billijkheid of de eisen van goed werkgeverschap meebrengen in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Gelet op de besproken jurisprudentie bestaat er onder de WWZ de mogelijkheid om bij het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoedingen rekening te houden met vorderingen op basis van bijvoorbeeld slecht, net niet ernstig verwijtbaar genoeg, werkgeverschap (art. 7:611 BW), tenzij de vergoeding al is gedekt door de transitievergoeding of de billijke vergoeding. Door de toepassing van de Baijingsleer onder de WWZ komt de redelijkheid en billijkheid in volle omvang tot uitdrukking in de beoordeling van de vergoedingen waar een werknemer aanspraak op kan maken.
Heeft u vragen over de Baijingsleer en het vorderen van een additionele schadevergoeding naast de transitievergoeding en billijke vergoeding? Mail naar legal@fortunadeo.nl.
