Negatieve referentie?

Mag een oud-werkgever bij het afgeven van een referentie voor een ex-werknemer negatieve informatie verstrekken – zelfs als die referentie ertoe kan leiden dat een potentiële werkgever besluit om af te zien van het in dienst nemen van de sollicitant?

Casus

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zag zich vorige week gesteld voor deze vraag. De casus was als volgt.

Werknemer is een invaldocent Duits bij het Openbaar Onderwijs Groep Groningen (‘O2G2’). Niet lang nadat de docent was gestart met de lessen Duits, meldt de moeder van één van zijn leerlingen dat de docent in het verleden bij een andere school heeft gewerkt en daar is ontslagen. De directeur van O2G2 doet naar aanleiding van deze melding onderzoek. Nadat de directeur informatie heeft ingewonnen bij de andere school waar werknemer zou hebben gewerkt, schrijft de directeur aan werknemer dat:

het onacceptabel is dat werknemer zijn oude werkplek niet op zijn cv heeft vermeld;
de reden voor het ontslag te maken had met het gedrag van de docent richting vrouwelijke docenten en leerlingen;
men zich niet veilig voelde en het gedrag van de docent als intimiderend werd ervaren (per ongeluk aanraken, nakijken van meisjes in de les, opmerkingen zoals ‘lieverd’); en
als het de docent niet lukt om binnen een week een VOG te overleggen, hij zijn dienstverband bij O2G2 niet verder kan voortzetten.

Vervolgens eindigt het dienstverband van de docent bij O2G2 en solliciteert hij bij weer een andere school. Zonder voorafgaand overleg geeft de docent O2G2 op als referent, waarna de school informatie opvraagt bij de stafmedewerker P&O van O2G2 omdat de school twijfelde of zij ‘in zee wilde gaan’ met de docent. Bij een positief (of niet al te negatief) verhaal zou de school de docent hebben aangenomen. Wat blijkt? De stafmedewerker heeft, gezien de kwetsbare doelgroep waar de docent mee werkt (jonge pubers), verteld dat er een melding van een ouder is geweest omtrent het eerdere ontslag van de docent en omtrent het niet veilig voelen bij de docent door leerlingen. Als gevolg van deze ‘negatieve referentie’ wordt de docent niet aangenomen bij de school. De vraag is of O2G2 door het geven van de ‘negatieve referentie’ onrechtmatig heeft gehandeld en de docent een schadevergoeding is verschuldigd.

Negatieve referentie toegestaan?

Het hof schetst ter beantwoording van deze vraag het juridisch kader omtrent het verstrekken van referenties als oud-werkgever.

Allereerst oordeelt het hof dat bij het verstrekken van een referentie als uitgangspunt geldt dat zoveel mogelijk relevante informatie aan de ‘potentiële werkgever’ mag – en zelfs moet – worden verstrekt. ‘Relevante informatie’ is informatie die van belang is voor het functioneren van de sollicitant. Hieronder valt ook ‘negatieve informatie’ die ertoe kan leiden dat de ‘potentiële werkgever’ besluit om af te zien van het in dienst nemen van de sollicitant.

Ten tweede, de vervolgvraag is wanneer ‘relevante informatie’ van belang is. Het antwoord is onder meer afhankelijk van de inhoud van

– de gestelde vragen door de ‘potentiële werkgever’;

– de ernst van bepaalde gedragingen (zoals wangedrag);

– de aard van de functie;

– de betrokken belangen van derden;

– het tijdsverloop nadat zich bepaalde negatieve gebeurtenissen hebben voorgedaan; en

– de eventueel getoonde verbetering.

Ten derde, van belang kan zijn op welke wijze de informatie over de werknemer is verkregen: door (personen werkzaam bij) de referent of van een derde (zoals een vorige werkgever). Het hof oordeelt in dit kader dat het enkele feit dat onjuiste informatie is doorgegeven aan de ‘potentiële werkgever’, geen onzorgvuldigheid van de werkgever met zich mee hoeft te brengen. Dit is slechts anders indien de referent wist of behoorde te weten dat sprake is van onjuiste informatie. Wordt de informatie bijvoorbeeld ingewonnen bij een derde, dan dient de referent die gerede twijfel heeft over de juistheid van de van die derde verkregen informatie, deze informatie niet zonder meer te delen met de ‘potentiële werkgever’.

Gelet op dit juridisch kader mocht O2G2 belastende informatie over de docent aan de ‘potentiele werkgever’ doorgeven. Het hof oordeelt dat hierbij cruciaal is dat de docent zijn eerdere dienstverband in zijn cv had verzwegen. Deze ‘misleiding’ leidde er namelijk toe dat O2G2 onverwachts werd geconfronteerd met verontrustende berichten over de docent. Verder is van belang de noodzaak om leerlingen te beschermen tegen mogelijk ongewenst gedrag van docenten.

Aansprakelijkheid voor schade

Wat had gegolden indien het hof wél had geoordeeld dat de ‘negatieve referentie’ ontoelaatbaar was?

In het al sinds begin 1900 in het BW opgenomen bepaling omtrent getuigschriften (thans: artikel 7:656 BW) is opgenomen dat de werkgever bij het einde van het dienstverband verplicht is om een werknemer op diens verzoek een getuigschrift te verstrekken. Een werknemer kan in zoverre de inhoud van een getuigschrift ‘beïnvloeden’ door te verzoeken bepaalde zaken uit de referentie weg te laten of om op te nemen, zoals een opgave van de wijze waarop de werknemer aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Dit gaat echter niet zover dat de werknemer kan eisen dat de werkgever meedeelt dat werknemer zijn werkzaamheden ‘naar behoren’ heeft verricht (zie Hof Den Bosch 1 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4863). Een sollicitant kan op deze wijze bepaalde negatieve of positieve informatie van de referentie over zijn persoon of functioneren ‘aanpassen’ door dat expliciet bij de referent aan te geven. De referent kan dan op zijn beurt een afweging maken of hij nog wel een referentie wil afgeven.

De werkgever dient wel een correct beeld van de betrokken persoon aan de ‘potentiële’ werkgever te verstrekken. Wordt door opzet of schuld van de werkgever in het getuigschrift een ‘onjuiste mededeling’ opgenomen, dan is de werkgever zowel jegens de werknemer als tegenover de ‘potentiële werkgever’ aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. Denk bijvoorbeeld aan het onthouden van noodzakelijke informatie. Een werkgever kan verder aansprakelijk zijn voor schade die is veroorzaakt door de weigering het gevraagde getuigschrift af te geven, door het niet voldoen aan het verzoek van werknemer om slechts bepaalde onderdelen in het getuigschrift te vermelden en door het getuigschrift mededelingen te doen die daar niet thuishoren.

Zo speelde ten overstaande van de kantonrechter te Zutphen een zaak waarin een zorgstichting schadeplichtig was jegens een chef-kok, omdat de stichting weigerde om in de referentiebrief de reden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (verdenking van de kok van misbruik jegens vrouwelijk verstandelijk gehandicapten) te wijzigen. De psychische klap van de weigering om na vrijspraak het getuigschrift te wijzigen heeft het leed van de chef-kok verergerd, en de aantasting in zijn persoon is de aanleiding geweest voor de veroordeling van werkgever tot betaling van een immateriële schadevergoeding. Voor zover de schade niet uit vermogensschade bestaat, heeft de werknemer recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding (art. 6:106 BW).