Ontwikkelen van een app
Op zichzelf zou het niet bijzonder moeten zijn dat de directeur van een reclamebureau een app ontwikkelt. Juist bij een reclamebureau kan een app, bijvoorbeeld de webshop-app van een klant, lucratief zijn. Het bijzondere was echter dat de werknemer de app (verkrijgbaar in de app store) voor zichzelf ontwikkelde én dat naast zijn werk deed. Kan de werknemer gehouden worden om te staken met zijn activiteiten? Wat als de werknemer aan dit gebod geen gehoor geeft?
Recentelijk diende zich bij het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch een zaak voor waar deze vragen speelden. Wat was het geval? De werknemer ontwikkelde een app voor de mobiele telefoon, waarmee een gebruiker die een foto maakt, aan die foto een afbeelding kan toevoegen via een toetsenbord. Nadat de werknemer dit kenbaar had gemaakt bij de algemeen directeur, is de werknemer op non-actief gesteld. De werknemer werd voor een keuze gesteld: ófwel staken met de verdere ontwikkeling van de app, ófwel te kiezen voor het ondernemerschap en dus de samenwerking met het reclamebureau te beëindigen. De werknemer reageert door te zeggen dat hij deze keuzes onredelijk vindt, waarna het reclamebureau overgaat tot het doen van een voorstel tot beëindiging van het dienstverband. De werknemer krijgt 1 week om te reageren, maar hij vindt dit te kort dag. Het reclamebureau besluit om die reden een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter in te dienen.
Verboden nevenwerkzaamheden
Het reclamebureau verzocht de kantonrechter om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en voor recht te verklaren dat werknemer het verbod van nevenwerkzaamheden heeft overtreden (en daarmee gehouden is om de contractuele boete ad € 39.400 te betalen). In artikel 17.1 van de arbeidsovereenkomst is het verbod op nevenwerkzaamheden opgenomen. Deze bepaling luidt als volgt:
‘De werknemer onthoudt zich van het verrichten van werkzaamheden voor derden gelijk aan of vergelijkbaar met de voor de werkgever te verrichten werkzaamheden, van het doen van zaken voor eigen rekening gelijk aan of vergelijkbaar met de zaken van de werkgever, alsmede van elke directe of indirecte betrokkenheid of financiële interesse bij dergelijke zaken, een en ander behoudens de uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever’.
De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst en verklaart voor recht dat de werknemer het op hem rustende verbod van nevenwerkzaamheden heeft overtreden. De werknemer wordt om die reden veroordeeld tot betaling van € 3.000,- aan contractuele boete. De werknemer is het met dit oordeel niet eens, en gaat in hoger beroep bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch.
In hoger beroep betoogt de werknemer dat geen sprake was van werkzaamheden die vergelijkbaar zijn met die van de werkgever. Immers, hij ontwikkelde een mobiele app, terwijl het reclamebureau zich uitdrukkelijk distantieert van online activiteiten, zichzelf promoot met productbeleving in de echte wereld en zich bezighoudt met fysieke activiteiten (zoals het uitdelen van flyers).
Het hof verwerpt dit betoog en overweegt in haar arrest d.d. 15 maart 2018 als volgt.
- Het reclamebureau richt zich, onder meer, op ‘merkactivatie’. Hieronder wordt verstaan een ‘echte’ beleving van het product, door bijvoorbeeld ‘samples’ aan consumenten aan te bieden;
- bij de ‘echte’ beleving maakt het reclamebureau ook foto’s met daarop het logo / het merk van het product of de dienst;
- op die manier wordt het merk gekoppeld aan de belevenis van het moment en gedeeld op social media (zodat het bereik van het merk wordt vergroot);
- deze ‘fotomarketing’ is precies waar het bij de app van de werknemer om draait. Met de app wordt namelijk door middel van een foto met daarop een logo van een merk, het product of de dienst van dat merk bij zoveel mogelijk (potentiële) klanten bekend;
- dus, de werknemer heeft zich schuldig gemaakt aan verboden nevenactiviteiten.
De werknemer brengt ten slotte een interessant argument naar voren. Hij betoogt dat het nevenwerkzaamhedenbeding een te grote beperking betreft van zijn ‘recht op vrije arbeidskeuze’. Hiermee bedoelt de werknemer dat hij door het verbod op nevenwerkzaamheden te zeer ingeperkt wordt in zijn mogelijkheden om in vrijheid zijn arbeid te kiezen. Het hof gaat echter voorbij aan dit argument omdat de wet wel een bepaling kent met betrekking tot de beperking van de vrije arbeidskeuze na het einde van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:653 BW), maar niet een bepaling met betrekking tot de beperking van de vrije arbeidskeuze tijdens de arbeidsovereenkomst. Het oordeel van het gerechtshof is in lijn met eerdere rechtspraak. In een vergelijkbare geval oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat ‘zwart bijklusten’ door een service/onderhoudsmonteur met materiaal van zijn werkgever verboden is. Het hof verbond aan het verbod een dwangsom van € 5.000,- per overtreding met een maximum van € 100.000,-.
Encore - Meldingsplicht nevenwerkzaamheden
Uit het voorgaande vloeit voort dat nevenwerkzaamheden die concurrerend zijn met de bedrijfsactiviteiten van de werkgever (veelal) niet toegestaan zijn. De vraag is of er ook een meldingsplicht van nevenwerkzaamheden bestaat, en zo ja, wat de consequentie van het niet melden kan zijn? Bekend is de kwestie van de muziekleraar die naast zijn werkzaamheden als naaktmodel actief was, en als zodanig ook op internet adverteerde. In die kwestie oordeelde Rechtbank Amsterdam dat het ontslag op staande voet onterecht was, voornamelijk wegens het bijna dertig jaar durende dienstverband, de ernstige financiële gevolgen en de leeftijd van de docent. Geldt hetzelfde indien de nevenwerkzaamheden concurrerend zijn en een meldplicht bestaat?
DAS Rechtsbijstand legde deze vraag voor aan het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Een werknemer was in 2010 bij DAS in dienst getreden in de functie van senior jurist. De jurist heeft bij zijn sollicitatie en indiensttreding aangekaart dat hij sinds 2009 een adviesbureau (eenmanszaak) heeft waarin hij incidenteel derden van juridisch advies voorziet. Het verbod op nevenwerkzaamheden in de arbeidsovereenkomst maakte duidelijk dat de werknemer verplicht is ‘alle, al dan niet betaalde, structurele nevenwerkzaamheden te melden, waarvan hij redelijkerwijs begrijpt dat deze door aard en omvang de goede vervulling van de functie belemmeren en/of de belangen van DAS schaden’. De jurist meldt echter niet dat hij een zaak voor een verzekerde, wiens zaak niet gedekt was door zijn rechtsbijstandverzekering, behandelt.
De kantonrechter overwoog dat werknemer door het niet gelijk melden van de nevenwerkzaamheden bij DAS, in strijd heeft gehandeld met de gedragscode en in strijd met goed werknemerschap. De senior jurist heeft DAS hierdoor in ernstige verlegenheid gebracht (hetgeen blijkt uit de pogingen van de verzekerde om na afloop alsnog zijn kosten op DAS te verhalen), en DAS aldus reputatieschade toegebracht. De kantonrechter vond het voorgaande voldoende reden om de arbeidsovereenkomst op grond van een ernstige verstoring van de arbeidsverhouding te ontbinden. Het gerechtshof overweegt echter anders en oordeelt dat er geen grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Volgens het gerechtshof weegt in het voordeel van de jurist dat hij een voortreffelijke staat van dienst had bij DAS: in 2011 werd hij een aanwinst voor het team geacht en kreeg hij versneld een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een jaar later was hij degene die het beste presteerde. In 2013 ontving hij een bonus en bij de beoordeling over 2014 is zijn inzet beloond met de hoogste percentuele verhoging en een bonus. Daarnaast gaf de jurist direct openheid van zaken toen hij geconfronteerd werd met zijn ‘domme fout’ en was het hof overtuigd dat de jurist een fout als deze nooit meer zal maken.
Fin
Het hof overwoog om die reden dat de arbeidsovereenkomst met de jurist ten onrechte ontbonden is door de kantonrechter. De arbeidsovereenkomst werd bijgevolg hersteld. Eind goed, al goed.
Voor meer informatie over (het verbod op) nevenwerkzaamheden kunt u mailen naar legal@fortunadeo.nl.
