Slapend dienstverband
Een ‘slapend dienstverband’ speelt in de situatie waarin een werknemer na 104 weken ziekte nog steeds arbeidsongeschikt is en zijn arbeidsovereenkomst in stand blijft. De achtergrond van een ‘slapend dienstverband’ is dat een werkgever na twee jaar loondoorbetaling tijdens ziekte niet meer gehouden is om loon te betalen, terwijl een arbeidsongeschikte werknemer niet gehouden is om de bedongen arbeid te verrichten. Hoewel de arbeidsovereenkomst dus in stand blijft, is de contractuele relatie tussen werknemer en werkgever als ‘slapend’ te beschouwen.
De wet bepaalt dat een werknemer recht heeft op de transitievergoeding na twee jaar ziek te zijn geweest indien zijn werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt. Daar wringt de schoen, omdat veel werkgevers ervoor kiezen om het dienstverband niet op te zeggen, maar juist slapend te houden. Daarmee voorkomen zij dus dat een transitievergoeding moet worden betaald aan de werknemer. De achterliggende reden hiervoor is mede het feit dat werkgevers al twee jaar lang het loon van de zieke werknemer hebben doorbetaald en vaak al (hoge) kosten voor de re-integratie hebben gemaakt. Een andere reden om een dienstverband slapend te houden kan de verwachting zijn dat de werknemer weer herstelt en gere-integreerd kan worden (en aanspraak maakt op zijn functie). Bovendien lopen de re-integratieverplichtingen door en moet de werkgever de werknemer eventuele passende arbeid aanbieden indien deze voorhanden komt.
Wet Compensatie Transitievergoeding
Verder speelt dat er een wet is waarin de compensatie is geregeld voor de transitievergoeding. Deze wet, de Wet compensatie transitievergoeding (Wct), zal per 1 april 2020 in werking treden (KB 2019/76). Op grond van een nieuw in te voeren artikel 7:673e BW kunnen werkgevers het UWV verzoeken om een ‘compensatie’ (dus terugbetaling) van de transitievergoeding die is betaald aan werknemers die langdurig arbeidsongeschikt zijn. Het is niet ondenkbaar dat een werkgever er toch voor kiest om tot 1 april 2020 het dienstverband slapend te houden omdat hij de transitievergoeding tot die tijd moet ‘voorschieten’. Vooral bij hoge bedragen kunnen bij werkgever financieringsproblemen ontstaan. Overigens: werkgevers dienen bij de inwerkingtreding van de Wct wel tijdig te handelen. De transitievergoeding wordt namelijk mede berekend op basis van de duur van het dienstverband. Indien de transitievergoeding hoger is omdat de arbeidsovereenkomst op een later tijdstip dan 104 weken na de eerste ziektemelding is beëindigd, wordt het hogere bedrag aan transitievergoeding door het UWV niet gecompenseerd.
Casus
In de rechtspraak na de inwerkingtreding van de WWZ werd consequent geoordeeld dat het in dienst houden van een werknemer na 2 jaar ziekte om de betaling van de transitievergoeding te omzeilen, niet automatisch leidt tot ‘ernstig verwijtbaar handelen’ of ‘slecht werkgeverschap’ van de werkgever (zie echter ook dit arbitraal vonnis). Deze werknemers hadden in zoverre dus geen ‘recht’ op een transitievergoeding. De voorzieningenrechter Den Haag oordeelde dat deze werknemers dit recht wel hebben. Wat speelde in deze zaak?
Werknemer was sinds 2005 werkzaam bij een eerstelijnszorginstelling. In 2013 is bij haar kanker gediagnosticeerd. Op 1 januari 2014 is zij benoemd tot statutair directeur van de stichting. Sinds 8 februari 2018 is zij volledig en duurzaam arbeidsongeschikt verklaard en ontvangt zij een IVA-uitkering. De Raad van Toezicht had de vennootschappelijke betrekking met de bestuurder middels een ontslagbesluit beëindigd, maar ervoor gekozen om de arbeidsrechtelijke band in stand te laten (klik hier voor meer informatie over ontslag van een statutair bestuurder). De Raad wou expliciet niet de transitievergoeding betalen die verschuldigd zou zijn bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Daar was de werknemer het niet mee eens. Om die reden verzocht zij de voorzieningenrechter om de stichting te bevelen de arbeidsovereenkomst op te zeggen, onder toekenning van de transitievergoeding.
Oordeel voorzieningenrechter
De rechter overwoog allereerst dat over het verschijnsel van het slapend dienstverband een maatschappelijk debat gaande is. Dit debat dateert echter van voor de totstandkoming van de Wct. Hoewel de Wct pas op 1 april 2020 inwerking treedt, werpt deze wet zijn schaduw al vooruit – aldus de rechter. Op grond van de ‘bedoeling’ van de Wct, te weten: het tegengaan van slapende dienstverbanden, oordeelde de rechter namelijk dat het in strijd is met het ‘goed werkgeverschap’ dat de stichting weigert om de arbeidsovereenkomst op te zeggen louter om te omzeilen dat de transitievergoeding betaald moet worden.
Van belang bij het oordeel van de rechter is bovendien dat de situatie van werkneemster schrijnend is: vanwege de ernst van haar ziekte had zij een dringend belang om nog voor haar overlijden de transitievergoeding geldend te maken. Verder zou de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigen bij het bereiken van de AOW-leeftijd (in casu op 5 september 2019), in welk geval de werknemer geen recht zou hebben op een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 7 sub b BW). Verder is haar arbeidsovereenkomst een lege huls geworden, omdat zij vennootschapsrechtelijk is ontslagen. Deze veeleisende functie zou zij ook nooit meer kunnen vervullen. De rechter oordeelde dus dat de stichting gehouden kon worden de arbeidsovereenkomst op te zeggen – ondanks het ontbreken van een wettelijke opzegverplichting.
Maatschappelijk debat
Wat de voorliggende casus in het bijzonder interessant maakt, is dat de grondslag voor het oordeel van de rechter is gelegen in een wet die nog niet in werking is getreden én een open norm (‘goed werkgeverschap’). De voorzieningenrechter is expliciet in het feit dat met dit vonnis sprake is van een rechtsontwikkeling, waaraan gestalte is gegeven door de Wct. De open norm van het ‘goed werkgeverschap’ is de vertaling van de redelijkheid en billijkheid in arbeidsrechtelijke verhouding en ontwikkelingen. In casu oordeelt de rechter dat het billijk is dat het financiële belang van de stichting minder zwaar weegt dan het belang van de werknemer op de transitievergoeding.
De vraag is echter of het oordeel van de rechter navolging krijgt? Of is in deze casus sprake van een situatie die niet voor iedere werknemer opgaat? Voor het laatste is meer te zeggen. De situatie van de werkneemster is zoals gezegd schrijnend, hetgeen de rechter heeft genoopt tot rechtsvinding.
Aan de andere kant: bij werknemers die een IVA-uitkering ontvangen is het de vraag of een transitievergoeding op zijn plaats is, nu deze werknemers volledig en duurzaam (80 – 100 %) arbeidsongeschikt zijn en het niet de verwachting is dat zij ooit in het arbeidsproces zullen terugkeren. De transitievergoeding is mede bedoeld om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Hoe kan in het geval van een werknemer met een IVA-uitkering sprake zijn van ‘transitie van werk naar werk’? Bij een WGA-uitkering is bijvoorbeeld nog sprake van een verdiencapaciteit en een binding met de arbeidsmarkt. Bij een IVA-uitkering is er echter geen binding meer met de arbeidsmarkt voor de 80 – 100 % arbeidsongeschikte werknemer (zo vervallen al zijn sollicitatieverplichtingen). Kan op basis van het feit dat zelfs een IVA-gerechtigde werknemer recht heeft op een transitievergoeding worden geconcludeerd dat werknemers met een lager arbeidsongeschiktheidspercentage a fortiori dit recht ook hebben? Of gaat die conclusie niet eenvoudig op?
Tot slot
Één zwaluw maakt de lente niet. Vraag blijft of dit vonnis door andere rechters zal worden gevolgd. Wij houden voor u de ontwikkeling in wet, rechtspraak én de praktijk nauwlettend in de gaten.
Vragen hierover? Mail naar legal@fortunadeo.nl.
