Wat staat er op het menu? Er zijn twee smaken: ofwel een werknemer is vergaand beschermd door een arbeidsovereenkomst (denk aan ontslagbescherming), ofwel een persoon is werkzaam als zzp’er en niet beschermd wat (de opzegging van) zijn overeenkomst en inkomsten betreffen. De kantonrechter Amsterdam koos vorige week voor het laatste en oordeelde dat een Deliveroo-bezorger geen werknemer is. Wat zijn de consequenties van deze uitspraak?
Casus
Een student van de UvA was op zijn achttiende in dienst getreden bij Deliveroo als maaltijdbezorger op basis van een arbeidsovereenkomst. Op 2 november 2017 ging hij akkoord met het nieuwe flexmodel van Deliveroo en de daarbij horende omzetting van zijn arbeidscontract naar een ‘zzp-contract’. De student heeft zich vervolgens ingeschreven in de Kamer van Koophandel als eenmanszaak met als doelomschrijving ‘bezorgen van eten voor Deliveroo’ en een btw-nummer aangevraagd.
Rechten en plichten
De student vorderde vervolgens dat zijn (laatste) overeenkomst met Deliveroo als arbeidsovereenkomst kwalificeert. De reden voor dit verzoek wordt niet in de uitspraak genoemd, maar laat zich wel vermoeden. Een werknemer heeft namelijk meer rechten dan een zzp’er/opdrachtnemer. Zo heeft een werknemer, in tegenstelling tot een zzp’er, recht op vakantiegeld, de mogelijkheid tot opbouw van pensioen bij werkgever, (ruime) ontslagbescherming en krijgt hij doorbetaald tijdens ziekte. Dit zijn voor veel starters op de arbeidsmarkt aantrekkelijke voorwaarden. Verder is de beëindiging van een arbeidsovereenkomst aan veel voorwaarden verbonden. De overeenkomst met een opdrachtnemer kan daarentegen te allen tijde opgezegd worden, hetgeen betekent dat een zzp’er minder zekerheid dan een werknemer heeft over het voortbestaan van zijn overeenkomst.
Daar staat tegenover dat een werknemer ook meer ‘plichten’ heeft dan een zzp’er. Zo kan hij verplicht worden om bepaalde (bedrijfs)kleding te dragen en de redelijke opdrachten van werkgever op te volgen. Dit gold bijvoorbeeld ook voor de student ten tijde van zijn arbeidsovereenkomst met Deliveroo: hij was verplicht om de Deliveroo-kleding te dragen en om gehoor te geven aan een oproep om een maaltijd te bezorgen. Weigerde hij deze oproep tot driemaal toe, dan kon hij (op grond van de arbeidsovereenkomst) op staande voet ontslagen worden.
Opdrachtovereenkomst
De rechten en plichten van de student-bezorger veranderden op het moment dat Deliveroo op 1 november 2017 van alle 1900 fietskoeriers eiste dat zij hun tijdelijke arbeidscontract verruilden voor een overeenkomst van opdracht. Deliveroo noemt de nieuwe constructie een ‘flexibele zelfstandige fee per delivery betaalmodel’. In andere woorden: ‘u krijgt betaald wanneer u maaltijden bezorgt’. Deliveroo is wegens het succes van het bezorgmodel overgegaan van het werken met tijdelijke arbeidsovereenkomsten naar het nieuwe flexibele model. Verder speelt dat Deliveroo, in ieder geval sinds de inwerkingtreding van de WWZ op 1 juli 2015, geen arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd wou aangaan en aan alle werknemers een tijdelijk contract voor minder dan 2 jaar aanbood.
Om te beoordelen of sprake is van een opdrachtovereenkomst of arbeidsovereenkomst, zijn verschillende elementen van belang, te weten:
- Gezag
- Arbeid
- Loon
- Partijbedoeling
- Uitvoering
Van ‘gezag’ kan sprake zijn wanneer de werknemer verplicht is om zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van zijn werk. De rechter oordeelde dat aan dit criterium niet is voldaan omdat partijen zijn overeengekomen dat de flex-bezorger zijn werkzaamheden geheel naar eigen inzicht en zonder toezicht van Deliveroo verricht. De rechter concludeert verder dat na de omzetting van de arbeidsovereenkomst naar een zzp-contract er veel is veranderd voor de bezorger: hij mag in de nieuwe situatie zelf beslissen of hij zich aanmeldt voor werk, hij mag een bestelling weigeren en hij heeft de vrijheid om niet te werken, zelfs indien hij eerder had aangegeven dat hij op een bepaald moment wel zou gaan werken. De rechter kijkt daarnaast naar de ‘partijbedoeling’. Hieruit blijkt dat in de tussen partijen gesloten overeenkomst staat dat partijen uitdrukkelijk niet beogen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Verder staat het de bezorger blijkens de overeenkomst vrij om de werkzaamheden door een ander te laten verrichten. Bij de beoordeling van de ‘uitvoering’ van de overeenkomst komt de rechter tot de conclusie dat sprake is van een opdrachtovereenkomst, mede omdat een Deliveroo-bezorger de maaltijden in zijn eigen kleding mag bezorgen en een Deliveroo-bezorger voor concurrenten mag werken.
Maatschappelijke implicaties
Wat de voorliggende casus in het bijzonder interessant maakt, zijn de maatschappelijke implicaties. De kantonrechter was zich hiervan terdege bewust. Zij besluit haar oordeel met de overweging dat de wetgever geen rekening heeft gehouden met de uit de (relatief) nieuwe platformeconomie voortkomende arbeidsverhoudingen én dat indien dergelijke overeenkomsten ongewenst zijn, het aan de wetgever is om daartegen maatregelen te treffen:
‘Het moge zo zijn dat in het huidige arbeidsrecht geen rekening is gehouden met de uit de (relatief) nieuwe platformeconomie voortkomende arbeidsverhoudingen. Dat maakt echter nog niet dat de onderhavige beslissing tot dusdanig onaanvaardbare resultaten leidt, dat de redelijkheid en billijkheid tot rechterlijk ingrijpen noopt. Wanneer het ongewenst wordt geacht dat werkplatforms als Deliveroo dergelijke overeenkomsten aanbieden, zal de wetgever daartegen maatregelen moeten treffen‘.
Nieuwe arbeidsconstructies
De eerste politieke geluiden tegen de constructie van Deliveroo waren van Gijs van Dijk (PvdA) en Pieter Heerma (CDA). Deze spraken tijdens een hoorzitting in de Tweede Kamer in december 2017 over ‘een illegale constructie’ (het bedrijf zou zijn verantwoordelijkheden willen ontlopen) resp. ‘bijna het gevoel te hebben in de maling te worden genomen’. Deze hoorzitting vond plaats nadat in november 2017 ruim vijftig Deliveroo-bezorgers in Amsterdam tegen de nieuwe constructie demonstreerden.
De grote vraag voor de politiek is of met de platformeconomie van onlinevraag en -aanbod sprake is van ‘schijnzelfstandigheid’. Wat de arbeidsconstructie van Deliveroo arbeidsrechtelijk gezien bijvoorbeeld compliceert, zijn de toepasselijke algoritme app (‘Frank’) en de gevoerde administratie. Deliveroo maakt gebruik van ‘Frank’ om zo de maaltijdbezorgers in staat te stellen om zich beschikbaar te stellen en om aan de hand van de positie van de ingelogde bezorgers te bepalen wie een nieuwe bestelling als eerste aangeboden krijgt. Daarnaast kan via de chatfunctie van Frank problemen met het afleveren van bestellingen worden opgelost. De vraag is of Deliveroo, door het gebruik van de bezorgers van Frank, vanuit een gezagspositie inhoudelijke instructies aan de bezorgers geeft. Verder voert Deliveroo de administratie voor de bezorgers: Deliveroo houdt bij wanneer een bezorger heeft gewerkt en hoeveel maaltijden hij heeft bezorgd. Via deze constructie heeft Deliveroo directe beschikbaarheid over alle (digitale) gegevens van de bezorgingen en kan de bezorger niet onderhandelen over de tarieven van de maaltijden die hij bezorgt. Maken deze (digitale) middelen niet dat de zzp’er onder het toezicht en gezag van Deliveroo werkt?
Schijnzelfstandigheid
Volgens de kantonrechter maken deze omstandigheden nog niet dat sprake is van schijnzelfstandigheid. Frank wordt gezien als een beperkt systeem van priority access en als een ‘hulpfunctie’. Met betrekking tot de gevoerde administratie oordeelt de rechter dat een bezorger zelf kan kiezen om een aanbod (maaltijd leveren) wel of niet aan te nemen en dat het een bezorger vrijstaat om een factuur te versturen aan Deliveroo voor de geleverde diensten. Nochtans werken veel werkplatformen in de ‘gig-economy’ zoals Foodora en Uber met vergelijkbare constructies. Gelden voor deze technologiebedrijven die leveranciers (zoals restaurants) op digitale wijze koppelen aan klanten door middel van flexibele krachten ook dat geen sprake is van schijnzelfstandigheid? Wat geldt voor toekomstige zzp-constructies van digitale platformen, die wellicht verder zullen gaan in het beheren van de online vraag- en aanbod? Het antwoord op deze vragen zal met de tijd duidelijker worden en vanzelfsprekend afhangen ‘van alle omstandigheden van het geval’.
Onderwijl is in het regeerakkoord afgesproken dat per 1 januari 2020 schijnzelfstandigheid wordt aangepakt. De coalitiepartijen willen de positie van zzp’ers in de nieuwe economie door nieuwe regelgeving versterken. Zo wordt volgens de nieuwe regels een zzp’er aangemerkt als werknemer indien de zzp’er een ‘laag’ uurtarief van circa tussen de € 15,- en € 18,- is overeenkomen en de overeenkomst tussen partijen langer dan drie maanden duurt. Met deze maatregel wordt volgens de regering voorkomen dat zelfstandigen een dermate laag inkomen generen, dat zij niet in staat zijn om voorzieningen voor zichzelf te treffen voor onder andere ziekte, arbeidsongeschiktheid en pensioen. Op 11 juli 2018 heeft de regering in haar antwoorden op Kamervragen omtrent het online platform Temper – waar veel jongere als (schijn)zelfstandige werken in de horeca, bevestigd dat het mensen wil beschermen die als zelfstandige werken maar relatief lage tarieven verdienen. Om deze werkenden die buiten de bescherming van het arbeidsrecht en de sociale zekerheid vallen te beschermen, houdt de Belastingdienst toezicht op de kwalificaties van arbeidsrelaties (aan de hand van het toezichtsplan DBA) en heeft de regering de Inspectie SZW verzocht om in het proces van meerjarenprogrammering 2019-2022 expliciet aandacht te schenken aan schijnzelfstandigheid, mede in relatie tot de platformeconomie.
Tot slot
De consequenties van de besproken uitspraak is dat ook nieuwe arbeidsrechtelijke constructies getoetst worden aan de twee meest voorkomende overeenkomsten: arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht. Vraag blijft uiteraard hoe de wetgever met de ontwikkelingen in de gig-economy zal omgaan. Wij houden voor u de ontwikkeling in wet, rechtspraak én de praktijk nauwlettend voor u in de gaten.
Vragen hierover? Mail naar legal@fortunadeo.nl.
